厚积薄发
启行千里
年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作了较大幅度的修改，其中包括洗钱罪“明知”要素的删除，“协助”、“跨境”等客观行为方式的删改，罚金刑、单位犯罪法定刑的调整等。应该看到，这些修改完善了我国洗钱罪的刑法规制，同时也对司法实践适用洗钱罪提出了新的要求。特别是对修改导致的洗钱罪构成要件的变化及与相关犯罪之间的关系应进行重新的审视和理解。笔者试选取其中一些疑难问题进行研究，以期为司法实践准确适用洗钱罪提供参考。
一、“明知”要素修改后的理解与认定
《刑修（十一》删除了洗钱罪原第条第一款中规定的“明知”要素，同时将第1款中后半句中的“为掩饰、隐瞒……”的表述提至句首。这些修改是否意味着改变了洗钱罪故意犯罪的性质，是否意味着目前刑法不要求行为人明知是上游犯罪的犯罪所得和收益等问题引起了一定的争议，需要进一步明确。
首先，“明知”要素的删除并不意味着洗钱罪故意犯罪性质的改变。根据刑法总则的规定，故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的犯罪。故意犯罪在认识因素上有“明知”的要求。这里的“明知”包括“明确知”和“可能知”，并且是针对自己的行为会发生危害社会的结果而言的。而原洗钱罪规定中的“明知”是对具体行为对象而言的，要求行为人对掩饰隐瞒的是七种上游犯罪的犯罪所得和收益有明确的认知。由此可见，两者属于不同层面的问题。对具体对象“明知”要素的删除并不直接影响行为人对行为性质的明知。目前的洗钱罪仍属于故意犯罪，不包括过失犯罪，并且在主观故意上不排除间接故意（可能知+放任）的心态。
其次，“明知”要素的删除虽然不要求证明行为人对掩饰隐瞒的犯罪对象达到明确知道的程度，但仍然要求达到可能知道的程度。不言而喻，“明知”要素的删除意味着刑法不要求行为人对具体犯罪对象明确知道，事实上降低了司法机关的证明要求，但并不表示，对行为人洗钱对象的认知没有要求。修订后的刑法条文表述为“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质……”，从中可以看出，行为人掩饰隐瞒的对象属于七种上游犯罪的犯罪所得仍然属于构成要件的内容，仍然要求行为人对此有认知，至少是一种“可能知”的程度。如果行为人提供资金账户、转移、转换钱财，不知道是在为七种上游犯罪实施掩饰隐瞒的行为，则不构成洗钱罪。例如，行为人以为自己掩饰隐瞒的是他人的盗窃所得，而事实上是上游犯罪人的贪污所得，则不构成洗钱罪，而成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但如果行为人误以为七种上游犯罪中的此种犯罪为彼种犯罪，则不影响洗钱罪的成立。在司法实践中，对行为人“可能知”的证明可以采用推定的规则，但也应重视行为人提出的辩解和反驳。
总之，“明知”要素的删除，降低了洗钱罪的入罪门槛，也降低了司法机关对行为人主观要件的证明难度，但仍不改变洗钱罪属于故意犯罪的本质，也不意味着洗钱罪要求行为人认识到属于特定犯罪对象这一要件的删除。
二、客观行为方式的理解与认定
（一）第2、3、4项“协助”要素删除后的理解认定
《刑修（十一》删除了原洗钱罪第1款第2、3、4项中的“协助”表述，这被认为是本次洗钱罪修改的一大特色。也即“协助”要素删除后，意味着上游犯罪的本犯自身实施洗钱行为也可构成洗钱罪，改变了洗钱罪只能由他人实施的构罪模式，“自洗钱”由此入罪。对此，如何准确认定自洗钱犯罪，认定和处理自洗钱与上游犯罪的罪数等，是需要面对和解决的新问题。
首先，自洗钱犯罪认定的关键在于上游犯罪人后续实施的行为是否掩饰隐瞒犯罪所得的来源和性质。应该看到，在实践中，上游犯罪人实施犯罪后，可能对犯罪所得和收益实施窝藏、转移、使用、销售等掩饰、隐瞒的行为，但并不是所有的掩饰隐瞒行为都可以构成自洗钱犯罪。有些掩饰隐瞒行为仅仅是窝藏、占有的隐藏行为，如将集资诈骗的款项打入自己的资金账户，将贪污贿赂的赃款埋藏在自己的房间，在此情况下，因没有对这些赃款赃物实施后续的“清洗”，则不能认为构成自洗钱犯罪，按照不可罚的事后行为处理即可。自洗钱属于独立的犯罪行为，其构成要求行为人掩饰隐瞒的是犯罪所得的来源和性质，而不是所有的掩饰隐瞒行为。也即与“他洗钱”一样，自洗钱的行为本质也在于上游犯罪人实施的后续行为是为了切断赃款赃物的来源、变违法的财产为合法的财产。只有把握这一点，才能准确区分自洗钱犯罪与不可罚事后行为的界限。例如集资诈骗人将集资款打入自己的账户后又频繁的划转，贪污贿赂人将赃款贪污后又转移到境外的，由于其后续的行为危害对赃款赃物来源和性质的查清，侵害了独立的法益，应认定为自洗钱犯罪。
其次，行为人同时构成上游犯罪和自洗钱犯罪的，应以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。对行为人既构成上游犯罪又构成洗钱罪的数罪情形如何进行处理？在理论和实践中存有一定争议。有观点认为，实施上游犯罪系原因，后续洗钱是结果，属于原因与结果的牵连，应按照牵连犯从一重处理。也有观点认为，实施上游犯罪是主行为，后续洗钱是从行为，按照主行为吸收从行为的吸收犯，认定为上游犯罪一罪即可。笔者认为，洗钱罪有其独立的法益，与上游犯罪所要保护的法益并不相同。并且洗钱罪也有独立的犯罪构成要件，在构成要件上与上游犯罪并不存在重合，因此应将其看作与上游犯罪完全不同的独立的犯罪行为，在双方都构成的情况下应进行数罪并罚。
（二）第1项“提供资金帐户”的理解认定
《刑修（十一》对洗钱罪第1款第2、3、4项行为方式进行了修改，但并没有修改第1项的行为方式。那么，提供资金账户是否属于自洗钱的行为方式，以及第三人仅提供资金账户但没有后续的洗钱行为的定性等问题，都值得进一步研究和明确。
首先，提供资金账户属于“他洗钱”的行为方式，不属于“自洗钱”的行为方式。因为提供资金账户本质上属于一种帮助行为，从逻辑上而言，上游犯罪的本犯不可能自己帮助自己，而只能由第三人实施该帮助行为。实践中，对于上游犯罪的本犯而言，其在实施上游犯罪后，可能存在使用资金账户的行为。如果本犯仅仅使用资金账户，不管该资金账户是自己的还是由他人提供的，都属于上游犯罪自然状态的延伸，可视为不可罚的事后行为。例如，本犯利用自己的账户或购买来的账户用于收取非法集资所得的赃款，因该使用账户的行为没有导致资金流向不明、没有将非法赃款转化为合法钱财，因此不构成自洗钱犯罪。
其次，第三人只提供资金账户而没有后续的行为，其是否构成犯罪仍需要看是否为掩饰隐瞒上游犯罪犯罪所得的来源和性质而提供。应该看到，仅仅提供资金账户并不属于掩饰隐瞒犯罪所得来源和性质的实行行为，因为提供资金账户并不属于转移、转换赃款赃物的“清洗”行为，其在客观上属于洗钱的准备行为。实践中，由于为他人提供资金账户往往导致后续洗钱行为的发生，对后续的洗钱行为具有极大的促进作用，刑法出于积极预防的考虑，将此类行为类型化为洗钱罪的客观行为之一具有一定的合理性。但实施提供资金账户的行为最终是否认定为洗钱罪仍然需要结合行为人是否为掩饰隐瞒上游犯罪犯罪所得来进行认定。总之，洗钱罪的本质在于将赃款赃物清洗为合法资产，提供资金账户只是行为方式，最终应结合行为目的来进行综合认定。
（三）第5项“兜底条款”的理解认定
《刑法》在第条第1款列举了4种典型的行为方式之后，又规定了第5项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，这一规定可以视为洗钱行为方式的兜底条款。对这一兜底条款，年最高院颁布的《办理洗钱案件司法解释》又进行了详细的列举说明。但随着社会的不断发展演进，洗钱犯罪的行为方式也在不断的演化升级，目前也远远超出了《刑法》和《司法解释》规定的方式范围。如近年来出现了利用比特币等虚拟货币进行洗钱的行为。
应该看到，法律具有滞后性，有限的立法资源远远跟不上不断变化的时代的发展。面对不断出现的新型的洗钱行为，除了通过立法的方式增、删、改法律进行应对外，还应充分发挥刑法解释的功能，通过合理的解释将新型的洗钱犯罪行为纳入刑法的规制范围。笔者认为，对新出现的各类涉嫌洗钱的行为，只要是掩饰隐瞒七类上游犯罪犯罪所得和收益的来源和性质的行为，都可以适用第5项兜底条款将其纳入规制范围，并不需要看该行为是否在《刑法》和《司法解释》中进行明确列举。因为掩饰隐瞒上游犯罪所得和收益的来源和性质的行为，已经符合了洗钱罪的构罪本质，行为方式是否明确列举并不影响洗钱罪本质的认定。
三、与其他犯罪的界分认定
（一）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界分认定
应该看到，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在客观方面与洗钱罪的客观行为方式有诸多相似之处，那么两者如何界分？笔者认为，对两者的界分应首先把握住洗钱罪的本质特征。也即，洗钱罪在客观方面虽然也表现为实施各种掩饰隐瞒的行为，但掩饰隐瞒的目的是为了掩盖赃款赃物的来源和性质，切断其来源，使其合法化。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩饰、隐瞒则包含所有的掩饰、隐瞒行为。可以仅仅表现为一种隐瞒窝藏，如将他人盗窃而来的赃款进行窝藏，而没有后续的清洗漂白行为。如果没有后续的“清洗”行为，则应排除洗钱罪的适用。其次，洗钱罪中掩饰隐瞒的对象的只能是刑法规定的七种上游犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象则包含所有的犯罪所得和收益。由此可以说，洗钱罪也是隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的特殊罪名。在构成洗钱罪的情况下，应按洗钱罪认定，在不符合洗钱罪构成要件的情况下，可以认定为隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
（二）与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界分认定
应该看到，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪属于毒品犯罪的范畴，也是洗钱罪的上游犯罪，同时窝藏、转移、隐瞒行为也与洗钱罪的掩饰、隐瞒行为存在交叉重合，那么两者如何界分？笔者认为，两者区分的关键还在于对洗钱罪本质特征的把握，也即其掩饰、隐瞒的是毒品犯罪违法所得和收益的来源和性质。实践中，如果仅仅是窝藏持有毒品、毒赃，没有掩饰隐瞒该毒品、毒赃的来源，没有将赃款赃物清洗为合法的财产，应该直接认定为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。但如果窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃同时涉及对毒品、毒赃来源和性质的掩饰隐瞒，则同时触犯窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和洗钱罪，且属于想象竞合犯，按照从一重处罚的原理处罚即可。这里值得注意的是，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子实施的犯罪行为，本质上属于一种“他犯罪”。在《刑修（十一）》修订前，如果走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子自己实施，则一般作为不可罚的事后行为进行处理。但《刑修（十一）》将“自洗钱”入罪后，如果毒品犯罪分子的本犯实施掩饰隐瞒毒品、毒赃来源和性质的行为，则可以洗钱罪进行认定处罚。
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